2017年办案手记二——假冒注册商标的商品罪案
暮木 · Jan. 30, 2018, 4:59 p.m., 302 次点击, 2 个赞

本案是熟人的案子,所以承办机关和地点,姓氏都会隐去。

一、 程序上的小麻烦    

       这个案子本来简单,但是也是我2016年承办四个超长期案件中的一个,耗时一年多(其他三个案子也是耗时一年两个月左右)才判决下来。

       本案其实是很简单的一个销售假冒注册商标的商品的案件,假冒的MK包。当事人开了个小档口,卖些小东西,后看到周边卖MK包的小档口生意做得不错,也开始考虑做,而前几年认识的一个皮包厂也加工做包,也有MK包,就找到他与之合作。由对方生产加工MK包,然后给到当事人在小档口销售。案发也是厂家先案发才顺藤摸瓜牵连到我的当事人。现场查获有320多大小不同,型号不同的MK包。

      案情虽简单,但是其中有不少曲折,因为本案另两名从犯已经判决判决结案后我的当事人才被通缉归案的,另案处理。

        这里需要提一下,我的当事人没有及时咨询专业刑事律师,而是回老家咨询当地派出所的老民警,老家一个小乡镇的派出所,成立至今可能都没有遇到过这类刑事案件。该民警就想当然的以当地做法来判断,告知我的当事人没什么事,过段时间后就会风平浪静,不了了之的。所以,各地执法环境,法治环境还是由很大区别的。不能存侥幸心理。因此,我的当事人错过了自首的机会,而刑事案件中,自首能获得减轻从轻处罚幅度很大。

       介入本案后,第一次会见让我有点小尴尬,因为案情实在简单,案情上问几个就问完了,也没有多聊,而当事人又是寡言少语之人,我们两个在会见室有一句没一句聊起来。而其实已经被逮捕,逮捕时间为2016年12月1日。

       后来,到了检察院,我也想当然地以为本案也是同案的同一个检察院管辖。于是,跟进阅卷申请跟了两个月都没预约上,因为案件没见到有到该院的,我担心已经到了法院,又打电话到相应管辖权法院查询,还是没有这个案子!这个毫无道理!

       于是,我回到最开始的办案机关,公安局!公安局经侦大队确认有该案,并且已经移送检察院。然而,竟然是另一个的检察院!

       好在本案检察院退查了两次,我找到承办的检察院后还在检察院阶段,并且两次退查都回到检察院了。其时,距离我接受委托介入该案的第4个月了,已经到了2017年5月份。


二、一罪OR数罪并罚

      找到承办的检察院,自然就是阅卷了。

     阅卷过程中发现,厂方主犯称我的当事人下订单,并且是我的当事人提供原材料,提供模板,指定厂方生产加工的。如果该情节被认定,我的当时人也会极有可能被定为假冒注册商标罪,该罪与销售假冒注册商标的商品案则是有很大区别的,因为假冒的包包做成成品就是既遂,而销售的如果没有销售出去的则是未遂。既遂与未遂的量刑也存在很大差别。并且,根据法律规定,该类案件,如果既假冒(生产、给料下、模板给他人加工生产)又销售厂方假冒的注册商标的商品,则很有可能构成假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪,数罪并罚。

      与本案相关的厂方被告人的两个主犯均判了有期徒刑三年三个月,而他们被查获的包包个数有220多个,鉴定机构鉴定价格在22万元,获利7万元

       以此算,我的当事人要被定假冒注册商标罪,按照37万计算,那也是三年以上的刑罚。

      在法院庭审过程中,法官也刻意往提供原材料和下订单方向去讯问和调查。而我就此辩护称:从证据显示中,仅作坊老板一人称我的委托人提供原材料及模板下订单定做假冒的MK包。而负责日常工作的另一位主犯,老板娘从未见过我的委托人送原材料给她们加工,在作坊的四个员工也均表示从未见过我委托人送原材料给作坊加工,相反,几个工人的证词都证实是作坊老板从外面带回的原材料,更没有往来送货单等凭证,因此就此事实不应予以确认。而查获的320MK包更无证据证明是委托人提供原材料加工生产出来的。

       最后法院判决论述中还是坚持我的委托人有提供原材料与模板给作坊下单加工的事实,从而认为我的当事人没有如实供述所有犯罪事实(这也是判决两年偏高的原因)。但因没有实质性证据证明,所以最后定了销售假冒注册商标的商品一罪。

       第一次庭审结束后,8月4号,检察院以补充侦查为由,在审判阶段申请延期了两个月。随后在10月9日又第二次开庭,开庭的内容还是针对提供原材料问题进行重点讯问和调查,然而检察院还是没有新的证据提交。我还是坚持证据不足以证明我的委托人有提供原材料进行加工生产的辩护意见。

       一罪和数罪的问题解决了。其实,对于避免数罪并罚,只定一个销售假冒注册商标的商品罪我还是有信心的,毕竟警方收集的证据没有直接证据。

      但是,鉴定价格在37万以上,远高于25万的三年有期徒刑的起点数。


   数罪并罚法律依据指引:


最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(节录)

(2004年12月22日 法释[2004] 19号)

    第十三条 实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售该假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。
 实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售明知是他人的假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。

 

三、 鉴定意见的漏洞

       看到价格鉴定意见书的鉴定价格,在小档口查获的包包总价值在37万之多!虽然该部分可以做销售未遂辩护,但另外获利也有10万元了,并且有另案的判决书确认,那量刑时对我的当事人极为不利,按照这个两个数据,综合起来量刑就在有期徒刑三年以上!


本案判处三年以上的法律法规依据指引:

刑法的基本规定

   第二百一十四条 【销售假冒注册商标的商品罪】

销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

     

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(节录)

(2011年1月10日 法发[2011] 3号)

    八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题

销售明知是假冒注册商标的商品,具有下列情形之一的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚:

(一)假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在十五万元以上的;  (二)假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满五万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。
  假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的,分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
  销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

 

    如果本案真判三年以上,我的当事人与家属都表示过难以承受如此重的刑罚,已经超出他们的预期。因为同案另两个从犯只判了九个月(打工仔,仅做了两个月)和一年半缓刑两年(未成年人)

        虽然司法解释明确鉴定意见书不作为直接定罪量刑的证据,只是作为法官量刑的一个参考。但是这也是最新规定,长期以来法官都奉鉴定意见作为定罪量刑的“尚封宝剑”般,在没有别的相左的实质性证据时,鉴定意见还是起到关键性甚至决定性作用的。

      我在阅卷过程中,发现另案处理的两个从犯的案件卷宗材料中根本没有两个从犯口供中提到的微信聊天记录和销售订单聊天记录,有的都是从犯的口供,及口供中提到警方出示相关微信聊天记录截图证实有多少个人下了订单,每个订单多少个数量,各类型钱包的个数及单价和最后的小计总价,并经从犯辨认核对和确认,还有从犯转账给我的委托人的转账记录,共计10万元多。按道理,这些都是间接证据,没办法证实本案实际销售所得为10万元多。一开始,我想从此处切入,否定10万元的事实,但是想到从犯那个案件判决书也做了本案证据之一,一个生效的判决书所认定的事实是可以作为本案直接确认的事实的。那么,从该处入手还是有点难度。

       还是没有找到切入口。

       孔子云:温故而知新。对于学习适用,对于我们办案重复阅卷也是一样适用!我在第二次重新看卷宗材料时,注意到一个问题!关键性问题!

      仔细看完整个鉴定意见书,我发现鉴定意见书备注栏小字和说明栏中小字作有如下陈述:我中心根据你单位(公安局)提供的详细资料,根据独立、客观、公正的原则进行鉴定......因该产品无实际销售价格、也无标价,按照该正品的市场零售价中间价计算......鉴定结论书的真实性与有效性由你单位(公安局)负责。

      看到这几句陈述,我心里直接就跳出一句话:怎么回没有实际销售价?口供里警方自己承认其拿着手机和微信销售聊天记录截图给从犯辨认核对,还列出了明细某月某日与谁谁的销售聊天和下订单,什么类型的钱包多少个,各个类型的单价多少,总计价格多少及转账付款记录!这些不是实际销售价格是什么?!然而警方并没有提交给鉴定中心,这才导致鉴定中心只能按照正品的市场零售价的中间价进行鉴定,才会有37万之多的价格出来!这完全不合理也不合法!这个鉴定意见根本没有参考价值!

       第一次庭审我就提出以上辩护意见,法官问检察官对此有何意见时,检察官都没敢抬头看法官,就说了一句:我们也认为鉴定价格过高。然后,法官就对我说:辩护人既然认为鉴定价格不具参考价值,那请你回去算一个数给到法院。然后,然后就是我写了有史以来最长的辩护词,五页长的辩护词,更多的内容是我截取口供内容,聊天记录里的包括数量和单价的订单详细信息、交易金额、及计算平均值再计算总价格、鉴定意见陈述的摘要等内容,最后我算出来的价格在五万多一点。

      在10月9日的二次庭审中,法官并未提及鉴定价格的事情,在他问到我还有新的意见没有时,我就特意强调了一下坚持第一次庭审意见,尤其是鉴定价格的意见见我所提交的书面辩护词的意见。

       然后就是漫长的等待,等待最后一次庭审宣判了。但是左等右盼还是没等到法院的通知,然而就在元旦前一天,我说走就走的旅途上收到了同事给我拍的快递照片。

       判决结果是有期徒刑才两年,而法院对数罪问题论述中提到没有直接证据证明查获的320多个钱包是被告人提供原材料并下订单给作坊加工生产,因此不宜认定为生产假冒注册商标罪,但被告人并未如实交代全部犯罪事实,不能认定为辩护人所辩护的认罪认罚,如实供述等罪行(对于这点法院含糊其辞,并未明确我的委托人在哪方面没有如实供述所有犯罪事实,因此也是判到两年的最主要因素)。至于鉴定价格,因侦查机关确有明确的销售价格证据而未提交鉴定中心作为鉴定的参考,因而鉴定价意见书的鉴定价格不宜作为本案量刑标准和参考意见,经法院根据同案口供中销售聊天记录中显示的销售价格计算,被查获的涉案钱包320个的价值在47400多元。

       综上意见,我的委托人才从一个看起来可以判处三年以上的有期徒刑的案件成功辩护到三年以下有期徒刑,最终只判了两年的有期徒刑。

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2 条回复 | 最后回复 Jan. 30, 2018, 4:59 p.m.
老罗 #1 - Jan. 28, 2018, 5:38 p.m. • 引用

律师工作不容易

空白 #2 - Jan. 30, 2018, 4:59 p.m. • 引用

找切入点成了问题的关键,
看来律师工作也需要很细心,耐心。。。赞👍

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