广西壮族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）桂民再15号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）:玉林市益粮世明汽车修理厂。住所地：玉林市中秀路283号。

负责人：李一珍，女，汉族，1956年12月8日出生，住玉林市玉州区。

委托诉讼代理人：吴恩，广西惠金律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄镇中，男，汉族，1990年2月21日出生，住容县。

委托诉讼代理人：吴昭传，广西桂南律师事务所律师。

一审第三人：杨大军，男，汉族，1971年11月14日出生，住玉林市玉州区。

再审申请人玉林市益粮世明汽车修理厂（以下简称益粮汽修厂）因与被申请人黄镇中、一审第三人杨大军劳动争议一案,不服玉林市中级人民法院（2015）玉中民二终字第147号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年2月19日作出（2016）桂民申118号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人益粮汽修厂的委托诉讼代理人吴恩，被申请人黄镇中及其委托诉讼代理人吴昭传到庭参加诉讼。一审第三人杨大军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

益粮汽修厂申请再审称，一、原审法院认定其与杨大军之间为挂靠关系错误。挂靠是对企业和个人（以下简称挂靠方）挂靠有资质的企业（以下简称被挂靠方）承接经营业务，被挂靠方提供资质、技术、管理方面的服务，挂靠方向被挂靠方企业上交管理费的行为，挂靠经营行为实质是承包承租经营行为。若挂靠方以被挂靠方名义对外经营，由被挂靠方承担相关的法律责任，挂靠方的经营收支全部纳入被挂靠方的财务会计核算，挂靠方和被挂靠方的利益分配以被挂靠方的利润为依据，挂靠方与被挂靠方的结算属于内部承包经营行为。挂靠本质上是一种资质交换和利用行为，是无特定资质的一方通过向有特定资质的一方支付一定的对价而取得以有资质一方的名义参与特定经济活动的行为。具体到本案原审法院认定益粮汽修厂与杨大军之间为挂靠关系完全与本案的客观事实不符，是错误的认定：1.第三人杨大军开设的“阿水修理底盘处”没有使用益粮汽修厂的名义对外承接经营业务，在黄镇中提供的证据中没有任何证据证实杨大军使用过益粮汽修厂名义对外承接业务（杨大军本人一、二审庭审均承认没有借用益粮汽修厂的营业执照从事经营业务），对于杨大军租用永润公司的场地经营，杨大军与永润公司“由玉林永润仓储有限公司提供合法的有关汽车修理所需证照”的约定，由于益粮汽修厂不是合同当事人，杨大军与永润公司的约定对益粮汽修厂是没有法律约束力，原审法院将第三人杨大军与永润公司签订的《租赁合同》中的约定强加给益粮汽修厂，由益粮汽修厂承担租赁合同的义务，于法无据。2.益粮汽修厂没有为杨大军提供资质（营业执照）、技术、管理方面（税务发票等）的服务，杨大军从2008年开始经营“阿水修理底盘处”汽车底盘修理业务（当时益粮汽修厂的个体工商户还没有成立），而益粮汽修厂是在2011年8月5日才依法成立的个体工商户，原审法院认定没有成立的个体工商户与杨大军存在挂靠关系是没有事实依据，与客观事实也是相违背的。3.益粮汽修厂没有对杨大军收取任何挂靠费用，挂靠行为成立的要件是需要挂靠方向被挂靠方支付一定的挂靠费用，且杨大军并没有将其经营收支全部纳入益粮汽修厂的财务会计核算，杨大军所经营的“阿水修理底盘处”属独立核算、自负盈亏的无照修理处，与李一珍2011年成立的修理厂没有任何经济或财务上的往来。基于上述事实和法律规定，益粮汽修厂与杨大军之间不符合挂靠法律特征要求，原审法院认定杨大军与益粮汽修厂之间为挂靠关系是错误的，应予以撤销。二、原审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，审判程序违法，应予以撤销。原审法院确认了第三人杨大军与永润公司签订的《汽车修理车间租赁合同》的合法、有效性，认定永润公司提供汽车修理所需证照是永润公司的约定义务，但在审理过程中，并没有追加永润公司参加本案诉讼，属遗漏了必须参加诉讼的当事人，对于原审法院认定杨大军借用了益粮汽修厂营业执照，作为租赁合同的当事人永润公司是否履行了合同义务，是否是永润公司转借用了申请人的营业执照给杨大军，原审法院对益粮汽修厂与永润公司之间的法律关系，杨大军与永润公司之间的租赁合同法律关系均没有审理查明，对应当追加的诉讼当事人没有依法追加，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，原审法院既然审理认定永润公司租赁合同的效力及履行，但没有追加合同当事人永润公司参加诉讼，属遗漏必须参加诉讼的当事人，审判程序明显违法，应予以撤销。三、借用合同是实践合同，益粮汽修厂没有将营业执照交付给杨大军使用，益粮汽修厂与杨大军不存在借用营业执照的事实。1.依据国家工商总局颁布的《个体工商户登记管理办法》第十条：“经营场所，是指个体工商户营业所在地的详细地址。个体工商户经登记机关登记的经营场所只能为一处”的规定，个体工商户的经营场所只能为一处，益粮汽修厂营业执照登记的经营场所为玉林市中秀路283号，而本案杨大军实际经营地为玉林市玉石路边三令垌的“永润仓储物流停车场”内，益粮汽修厂的《营业执照》依法只能在玉林中秀路283号从事相关经营活动。2.益粮汽修厂没有实际交付营业执照给第三人杨大军从事相关经营活动，依据借用及挂靠的相关法律规定，借用合同是实践合同，出借人必须将出借物交付给借用人，合同才能成立，当事人只有实际交付相关实物或现金才发生有效的借用关系，益粮汽修厂没有实际交付营业执照给杨大军用于经营活动。而客观事实是益粮汽修厂一直使用自己的营业执照在中秀路283号从事修理业务。综上，原审法院认定杨大军借用益粮汽修厂的营业执照的行为属于权利的借用，而不需要营业执照本身的交付转移，没有事实和法律依据，应予以纠正。四、第三人杨大军属实际用工雇主，益粮汽修厂与黄镇中不存在劳动关系。2014年8月18日玉州区人民法院作出（2014）玉区法民初字第889号民事裁定书及本案一审法院依法认定黄镇中与杨大军属于雇佣关系，黄镇中对民事裁定认定的事实没有提出上诉，该民事裁定已发生法律效力，黄镇中在与杨大军建立雇佣关系足以认定，原审法院对于杨大军雇佣黄镇中的事实亦是认可的，原审法院在确认黄镇中与杨大军存在雇佣关系同时，又确认黄镇中与益粮汽修厂存在劳动关系，明显自相矛盾，也于法无据。且杨大军在雇佣黄镇中从事修理业务过程中，没有使用“益粮汽修厂”与黄镇中签订劳动合同及为黄镇中购买了意外伤害保险，足以证实杨大军是实际用工雇主，益粮汽修厂与黄镇中不存在劳动关系。综上所述，原审判决认定益粮汽修厂与黄镇中存在劳动关系事实不清，证据不足，应予以撤销，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，请求再审本案。

黄镇中辩称，杨大军与黄镇中存在雇佣关系，在雇佣期间借用了益粮汽修厂的营业执照进行经营，原审判决认定益粮汽修厂与黄镇中存在劳动关系认定事实清楚、适用法律正确。

杨大军未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

益粮汽修厂向一审法院起诉请求：判决确认益粮汽修厂与黄镇中不存在劳动关系。一审法院认定事实：益粮汽修厂是起有字号的个体工商户，成立于2011年8月5日，经营者为李一珍，主营业务范围为二类机动车维修、汽车配件的零售（凭有效许可证经营）。第三人杨大军为租用永润公司场地经营“阿水修理底盘处”的负责人，“阿水修理底盘处”未办理有营业执照。第三人杨大军与永润公司的租赁合同第二条约定“甲方负责提供合法的有关汽车修理所需证照，负责此证照产生的税收费用，并负责通水通电到车间，但因此产生的费用由乙方负责”。益粮汽修厂经营者李一珍是永润公司股东之一。在玉林市玉州区人民法院审理的黄镇中与杨大军、永润公司提供劳务者受害责任纠纷一案中，李一珍明确表示对杨大军经营的“阿水修理底盘处”挂靠益粮汽修厂没有意见，承认借用了益粮汽修厂的营业执照给杨大军经营“阿水修理底盘处”。2008年底，第三人杨大军雇请黄镇中在“阿水修理底盘处”从事汽车底盘修理工作，双方未签订劳动合同。2013年4月16日，黄镇中在“阿水修理底盘处”维修车辆期间，被所维修的汽车碾压致伤。一审法院判决：玉林市益粮世明汽车修理厂与黄镇中自2011年8月5日起至2013年4月16日受伤时存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，由益粮汽修厂负担。

益粮汽修厂不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判益粮汽修厂与黄镇中自2011年8月5日起至2013年4月16日受伤时不存在劳动关系。二审法院认定事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，挂靠经营是指企业、合伙组织、个体户或者自然人挂靠有资质的企业或其他经营主体，以被挂靠企业对外从事经营活动，由被挂靠方提供资质、技术、管理方面的服务并向挂靠方收取一定费用的经营方式。本案中，李一珍作为益粮汽修厂的实际经营者，其明确表示杨大军经营的“阿水修理底盘”处挂靠益粮汽修厂经营。而杨大军与永润公司签订的《汽车修理车间租赁合同》中的内容也佐证了这一事实，第三人杨大军、永润公司在玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第889号案件的庭审笔录中对“挂靠”事实也予认可。故一审法院认定杨大军与益粮汽修厂存在挂靠关系，并无不当。首先本案中的挂靠关系实际是上诉人允许第三人杨大军在一定期间内使用自己的名义从事经营活动的行为，借用上诉人的汽车修理的资质、经营权的行为，其不同于一般物的借用关系，其仅是借用营业执照上记载的权利，而不需要营业执照本身的交付转移；其次,李一珍作为益粮汽修厂经营者，其在玉州区人民法院所制作的询问笔录中陈述:“不收费（挂靠费）的，因为他（杨大军）租用了永润公司的场地，我在该公司有股份”，可见李一珍基于杨大军的租赁行为已经获取了经济收益，获取经济收益是出借资质或营业执照的特征，但不必然表现为“挂靠费”。第三，是否将挂靠者的经营收支纳入被挂靠人的财务会计核算中，或以何种名义纳入被挂靠人的财务会计核算中，均是被挂靠者的内部管理形式，不影响挂靠关系的成立。故上诉人上诉认为营业执照未实际交付、未收取挂靠费、杨大军的经营收支未纳入上诉人财务会计核算，而排除其与第三人杨大军之间存在挂靠关系的主张不能成立，二审法院依法不予支持。不同的主体形成不同的法律关系。第三人杨大军不具备合法的用工资格，与黄镇中形成雇佣关系，而第三人杨大军开办的“阿水修理底盘处”与上诉人益粮汽修厂存在挂靠关系，故第三人杨大军开办的“阿水修理底盘处”与黄镇中发生的民事法律关系应由上诉人承担，而上诉人具备合法的用人主体资格，因而与黄镇中形成劳动关系，上诉人益粮汽修厂上诉认为黄镇中与杨大军形成雇佣关系，与益粮汽修厂形成劳动关系相互矛盾，没有事实和法律依据，二审法院依法不予支持。永润公司既不是本案的案件当事人，与本案也无直接利害关系，不是必须参加诉讼的当事人，一审并未遗漏当事人。上诉人认为一审判决遗漏当事人没有事实和法律依据，二审法院依法不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由益粮汽修厂负担。

本院再审认为，本案双方争议的焦点问题是益粮汽修厂与杨大军之间是否存在挂靠关系；杨大军雇佣的黄镇中与益粮汽修厂是否存在劳动关系。本案中，杨大军租用永润公司场地经营“阿水修理底盘处”，租用合同约定出租方负责提供合法的汽车修理所需证照。李一珍虽然是永润公司的股东，但其未在合同上签字，认定李一珍同意“阿水修理底盘处”挂靠其经营的证据并不充分。挂靠经营是因自己没有资质或资质低而借用别人的资质进行经营，且必须是以被挂靠人的名义进行经营，目前没有证据证明杨大军用益粮汽修厂的名义对外经营。本案再审庭审中，黄镇中亦陈述其在“阿水修理底盘处”工作期间从来不知道益粮汽修厂的存在，直到进入诉讼阶段才知道该名称。虽然李一珍对“阿水修理底盘处”借用益粮汽修厂的营业执照经营的事实没有异议，但法律意义上的挂靠事实并不因当事人的一方表述而直接确立，经查，“阿水修理底盘处”的经营模式与挂靠经营的法律特征并不相符，也没有其他证据相印证，故原审判决认定为挂靠关系依据不足。即便本案当事人之间存在挂靠经营关系，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业执照期限届满仍继续经营的用人单位发生劳动争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”、第五条“未办理营业执照，营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”的规定，并不能得出杨大军雇佣的黄镇中与益粮汽修厂存在劳动关系的结论。不具备用工主体资格的承包人或挂靠经营人违法招用劳动者，其与劳动者之间系无效的劳动合同关系，对于该无效劳动合同，由于劳动者已经实际提供了劳务，因此，挂靠人应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任，如给付工资报酬，给予工伤保险赔偿、社会保险待遇的赔偿等；同时，对于该劳动合同的无效，因有用工资质的被挂靠人也存在过错，故应与挂靠人承担连带赔偿责任。因此，劳动者如果起诉要求确认劳动关系，应当不予支持，但是对于劳动者主张的劳动法意义上的各种赔偿，可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定要求挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任。原审判决认定杨大军不具备合法用工资格，其挂靠的益粮汽修厂属于起有字号的个体工商户，具备合法的用工主体资格，益粮汽修厂虽未与黄镇中有事实劳动关系，但仍应承担用工主体责任。同时认为黄镇中与杨大军形成雇佣关系，又认为与益粮汽修厂形成劳动关系，且适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、第五条规定确认益粮汽修厂与黄镇中存在劳动关系不当，承担用工主体责任不等于存在劳动关系，原审判决存在适用法律错误，本院依法予以纠正。

综上所述，原审判决认定益粮汽修厂与黄镇中存在劳动关系缺乏事实与法律依据，属于适用法律错误。益粮汽修厂的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销玉林市中级人民法院（2015）玉中民二终字第147号民事判决及玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第1056号民事判决；

二、确认玉林市益粮世明汽车修理厂与黄镇中自2011年8月5日起至2013年4月16日不存在劳动关系。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由黄镇中负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　辉

审判员　麦　青

审判员　韩胜强

二〇一七年四月五日

书记员　罗雨珊